一、行政、刑事立法对信息披露主体的规定
《证券法》规定第78条规定：“发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务。”参考证监会《上市公司信息披露管理办法》（2021年3月修订）（以下简称“《信披办法》”），信息披露义务人应当包括上市公司及其董事、监事、高级管理人员、股东、实际控制人，收购人，重大资产重组、再融资、重大交易有关各方等自然人、单位及其相关人员，破产管理人及其成员等。
在《刑法修正案（十一）》实施之前，违规披露、不披露重要信息罪仅处罚公司“直接负责的主管人员”及“其他直接责任人员”。而在加大对信息披露违法、违规行为的惩治力度的立法趋势下，《刑法修正案（十一）》与《证券法》及相关行政法规对接，明确将控股股东、实际控制人列入追责主体。
二、违规信披责任主体的范围界定与类型分析
当违规信息披露发生时，并非《信披办法》列示的所有信息披露义务人都必然受到追责，且根据其身份以及在虚假陈述行为中的作用不同，不同责任主体承担责任的方式、大小也存在差异。结合《刑法》以及证监会《信息披露违法行为行政责任认定规则》（2011年发布），违规信披的责任主体可划分为四类：（1）发行人及上市公司；（2）直接负责的主管人员；（3）其他直接责任人员；（4）控股股东及实际控制人。
由于法律规定的复杂性和上市公司结构的差异性，违规信披责任主体的认定一直是实务难题，在具体案件中主体是否适格也常成为争议的焦点。因此，有必要对违规信披的责任主体各个类型加以界定。
1.发行人及上市公司
发行人及上市公司是履行信息披露义务的重要主体。存在违规信披行为的发行人及上市公司将面临行政处罚以及强制退市风险。值得注意的是，为了防止对违规信披实施者以外的投资者造成二次伤害，《刑法》中的违规披露、不披露重要信息罪原则上为单罚制，即仅对自然人追究责任，而不对涉案单位判处罚金。因此，违规信披的上市公司仅是行政责任主体，原则上不承担刑事责任。
2.直接负责的主管人员
根据2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“《纪要》”），单位“直接负责的主管人员”是指在犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员。具体到违规信披行为，“直接负责的主管人员”通常是负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
对于上市公司的“关键少数”，只要存在授意或纵容公司人员违规信披的行为，未尽到忠实、勤勉义务，就有可能被追究责任。我们办理的案件中，存在民营企业家将家族成员安排在“关键少数”岗位的情况，而实际上这些人员缺乏与职责相匹配的专业知识，导致公司信息披露严重违规。在被调查时“一问三不知”，只会称自己未实际参与财务造假行为，但这样的辩解根本不会被办案机关认可，相关人员也难逃被追责的结果。
【案例】雅某股份有限公司信息披露违法案（来源：中国政府网《证监会与最高人民检察院联合发布证券违法犯罪典型案例》证券违法典型案例一2020-11-06）
2015年至2016年9月，雅某股份有限公司（以下简称雅某公司）通过虚构境外工程建设项目、虚构建材出口贸易、以及虚构国内建材贸易业务等方式虚增业绩，实施财务造假。涉案期间，雅某公司共虚增营业收入约5.8亿元，虚增利润约2.6亿元，相关定期报告存在虚假记载。
当事人雅某公司主张，有关责任人员提出未参与、不知情、不分管或已勤勉尽责仍不能发现违法等理由，请求不予处罚或减轻处罚。证监会复核认为对公司忠实、勤勉是上市公司董事、监事、高级管理人员应当主动作为的积极义务，一旦有关定期报告存在虚假记载，有关人员不能仅凭未参与、不知情、不分管等理由免除责任。
2017年12月，证监会认定雅某公司所披露的信息存在虚假记载，决定对雅某公司以及时任董事长、总经理陆某给予警告，处以罚款，并将犯罪线索移送公安机关。2019年8月，盐城市中院判决陆某犯违规披露重要信息罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金15万元
3.直接负责的其他责任人员
根据《纪要》，“其他直接责任人员”是指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，包括聘任、雇佣的人员。具体到违规信披行为，“其他直接责任人员”通常是指与信息披露违法行为具有直接因果关系的人员，在认定时需要综合身份、职权、实际作用等多方面因素具体判断。在实践中，这类人员常常是上市公司的财务总监以及编制财务报表的会计人员。此外，上市公司的子公司等关联方员工也可能被认定为其他直接责任人员。
【案例】任某某等四人违规披露重要信息案（来源：上海市地方金融监督管理局《上海检察机关、上海证监局发布依法惩处信披违法犯罪典型案例》2020-11-16）
为虚增上市公司业绩，某上市公司时任公司副董事长、总经理任某某决定，将施工合同中已由他人完工的约80%工程收入违规计入公司三季度财务报表，具体由副总经理、财务总监、董事会秘书林某某，财务经理秦某某，子公司副总经理盛某实施。盛某负责安排子公司提供虚假的工程、财务数据，秦某某依据上述数据编制公司三季度财务报表，交林某某签字确认。事后，公司将包含了三季度财务报表的三季报对外披露。2020年4月10日，法院经审理判决任某某等四人犯违规披露、不披露重要信息罪。
值得关注的是，本案中盛某并非上市公司员工，而是子公司的副总经理，但由于其安排子公司提供虚假的工程、财务数据，与违规信披有直接因果关系，也因此被认定为了“其他直接责任人员”，可见在责任认定上不以行为人在上市公司内的身份为唯一标准。
4.控股股东及实际控制人
《刑法修正案(十一)》增加了控股股东、实际控制人实施或组织实施违规信披行为的独立责任条款，甚至在此责任的承担上突破了本罪单罚制原则，“犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚”。
【案例】郭某军等人违规披露、不披露重要信息案（来源：中国政府网《证监会与最高人民检察院联合发布证券违法犯罪典型案例》证券犯罪典型案例之二2020-11-06）
郭某军系九某网络科技集团有限公司（以下简称“九某集团”）实际控制人，宋某生系九某集团总裁。2013年至2015年期间，郭某军及宋某生等人为吸引风投资金投资入股，组织公司员工通过虚构业务、改变业务性质等多种方式虚增九某集团服务费收入2.64亿元。经公安部交办，浙江省杭州市公安局侦查终结后以九某集团、郭某军等人涉嫌违规披露、不披露重要信息罪移送起诉。2020年6月19日，杭州检察机关以郭某军、宋某生、杜某芳、王某涉嫌违规披露、不披露重要信息罪提起公诉。2021年1月15日，审理法院判决认定郭某军等人犯违规披露、不披露重要信息罪。
本案有两个关键点。其一是明确将郭某军认定为实际控制人加以追究责任，援引了当时刚出台的《刑法修正案（十一）》中控股股东、实际控制人的独立责任条款，表明了司法机关严厉惩治控股股东、实际控制人等“关键少数”的态度。其二是明确了本罪单罚与双罚的情形区分。仅在实际控制人是单位时才同时追究单位刑事责任，而对违规信披的上市公司本身应采取单罚制。公安机关移送对象包括九某集团，而检察院审查后仅对个人起诉，体现出对单双罚制度区分适用的正确理解。
在《刑法》责任主体扩张至双控人（控股股东、实际控制人）的情况下，对“双控人”概念进行明确，帮助企业家认识及评估法律风险就有重要意义。根据《公司法》第265条之规定，上市公司的控股股东是指持有的股份超过50%，或虽低于50%但依持有股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。上市公司的实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
通过笔者的观察，实务中认定实际控制人往往遵循以下逻辑：（1）通过投资关系支配公司，一般是持有上市公司控股权的信托产品、资管计划等金融产品，使实际可支配的股份表决权达到控股水平。（2）通过协议支配公司，一般是签署一致行动协议或表决权委托协议等方式享有优势表决权。（3）通过其他安排支配公司，一般是在某些重要方面（如人事安排、资金调拨、印章管理、供销渠道、知识产权）具有支配性影响力。如果符合上述任一条件，即使未直接持有公司股份、未在公司任职，也可能被认定未实际控制人进而被追究责任。
三、在责任主体层面具有争议的实务问题
1.如何分辨“家族企业”是单独控制还是共同控制？
家族企业是我国民营企业的主流形态，这类企业往往是如夫妻、父母子女等近亲属在上市公司持有股份或担任职务、参与管理。此时就可能出现共同控制和单独控制两种不同情况。
例如，韦氏家族10人间接持有三和管桩（003037）90.90%的股权，被认定为共同控制人；金科环境（688466）实际控制人配偶间接持股超过5%，在反馈回复时追加认定配偶为共同实际控制人。而三生国健（688336）的实际控制人配偶间接持股比例大于5%，但将投票权全部委托给实际控制人，未被认定为共同实际控制人；华峰铝业（601702）实际控制人的4位亲属在控股股东处任董事，1位在发行人处任董事长，但亲属持股比例低于5%，未认定为共同实际控制人。
参考实务案例，结合证监会《首发业务若干问题解答（2020年6月修订）》，笔者对“家族企业”实控人亲属可能被认定为共同实控人的因素作出以下梳理：（1）持股因素。亲属持有公司股份达到5%以上；（2）任职因素。亲属担任公司董事、高级管理人员并在公司决策经营中发挥重要作用；（3）意愿因素。亲属是否有谋求公司控制权的意图；（4）稳定性因素。共同控制关系长期（3年以上）稳定存在，未产生冲突，未影响公司运作；（5）形式因素。公司章程、协议或其他安排是否对共同控制关系予以明确或承认。
以上多种因素都会影响家族企业实控人的认定，而一旦家族企业发生法律风险，实际控制权的认定结果将直接影响责任承担的效果。例如我们办理的一起民营企业被拔高定性为黑社会性质组织的案件中，其妻子、儿子都长期持有该企业较大份额股权，参与公司管理，影响公司决策，应属于家族成员共同控制的情况。然而办案机关未经查明事实就认定该企业家为单独实际控制人，在判决没收其个人全部财产后，当地政府就以接管为名夺取了家族多年经营的全部成果。实际上，该企业家妻子和儿子未涉及犯罪，其合法控制权、股权不应当被剥夺。这起案件中，笔者就企业实际控制情况进行了细致的梳理与广泛的取证，以达到证成该企业为家族成员共同控制的目的。
当违规信披行为涉及重大违法或犯罪时也是一样，既然法律规定对上市公司的实际控制人追责，那么实际控制人就需要慎重考虑其家族成员控制权情况，在尊重事实的前提下，努力使认定结果更有利于自身。此时，应当及时寻求律师介入，通过收集证据、建构事实，就肯定或否定共同实控人的成立作出详尽的论证。
2.“新三板”挂牌公司是否会成为违规信披的追责对象？
上市公司是证券市场中信息披露的主要义务人,且在实务中违规信披被行政、刑事处罚的公司基本是上市公司，那么是否意味着非上市公司就可以规避违规信披的法律风险？笔者认为答案是否定的。非上市公众公司（即俗称的“新三板”挂牌公司），虽然其股票不是公开发行且没有在证券交易所直接交易,信息披露要求也不如上市公司严格，但是《非上市公众公司监督管理办法》（2013年12月修订）第21条、《非上市公众公司监督管理办法》（2023年2月修订）也规定了此类公司的信息披露义务。因此，“新三板”挂牌公司符合行政法规、刑法法条规定的责任主体要件，从事违规信披行为的将被追究相应责任。
【案例】重庆市首例新三板公司违规信披案（来源：重庆市第一中级人民法院《重庆一中法院发布5起证券期货犯罪审判典型案例发布5起证券期货犯罪审判典型案例》2024-6-27）
重庆市某医疗信息科技股份有限公司是在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司，依法负有信息披露义务。2015年至2019年期间，该公司为达到对外融资目的，时任公司总经理的何某决定虚构公司与相关医院的业务合同，并计入公司财务报告中。具体安排时任公司董事的彭某、高某、时任公司财务经理杨某、时任公司审计部经理汤某负责实施。其中，彭某、杨某负责伪造了公司与十余家单位的业务合同，高某负责为伪造的合同提供假章。同时，何某安排汤某、彭某等人，通过出具虚假询证函的方式，应对会计师事务所的审计工作，进而形成包含虚假财务数据的公司年报，对外披露。
涉案后，何某等人被检方提起公诉。经市一中院审理后，以何某犯违规披露重要信息罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金十万元。其余各被告人分别被判处拘役二个月，缓刑二个月至拘役六个月，缓刑六个月不等的刑罚，并依法判处相应财产刑。
另外，我们关注到，2024年5月27日，财政部发布关于征求《企业可持续披露准则——基本准则（征求意见稿）》意见的函，起草说明中称《基本准则》的施行将采取区分重点、试点先行、循序渐进、分步推进的策略，从上市公司向非上市公司扩展，从自愿披露向强制披露扩展。虽然目前ESG强制披露只针对指数样本公司及境外同时上市的公司，但从政策推进策略可见，非上市公司信息披露监管的要求也同样趋于严格，其法律风险也会相应增加。而大多非上市公司尚缺乏相对完善的信息披露管理制度，很可能难以抵御信息披露法律风险扩张对企业的冲击。因此，非上市公司的“关键少数”也需要尽早培养风险意识、合规意识，及时关注信息披露的相关政策信息，建立起相关合规管理体系。
